【内容提要】渎职案件财产损失挽回问题,法律规定不甚明确。司法实践中挽回渎职案件财产损失的方法千差万别,违法挽回财产损失的现象比比皆是。司法界和学理界对挽回渎职案件财产损失的研究也少之又少。在依法治国,规范司法行为的大背景下,有必要从学理上研究并从实践上理清渎职案件财产损失的挽回路径,有利于实现对国家、集体、个人财产的保护,也有利于规范司法行为,树立法治权威,彰显法治文明,维护法治的公平正义。
【关键词】渎职案件 财产损失 挽回路径
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行,损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖,致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。部分渎职犯罪的损失表现为财产损失,比如,国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪中的被骗财产、徇私舞弊不征少征税款罪中的税款、玩忽职守和滥用职权罪中的国家、集体、个人财产损失等等。查办渎职犯罪,不仅是惩治渎职犯罪分子的需要,也是尽力挽回国家、集体、个人财产损失的需要。
但是,我国法律对挽回渎职案件中财产损失的规定少之又少,导致在司法实践中,司法机关在挽回渎职案件财产损失方面要么难有作为,要么违法作为。难有作为,不利于挽回财产损失;违法作为,不利于法律的正确统一实施,损害法律的严肃性、公正性和权威性。笔者试图通过本文,整理一下现行法律关于挽回财产损失的法律规定,研究一下渎职案件财产损失的法律属性,从而,梳理出一些渎职案件挽回财产损失的基本思路,与大家商榷。
一、现行法律关于挽回财产损失的规定
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)共有四百五十二条条文,仅在第三十六条、第六十四条两个条文中有挽回财产损失的规定。《刑法》第三十六条规定第一款规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔……”。这是《刑法》仅有的两条关于挽回财产损失的条文。除些之外,《刑法》再无任何挽回财产损失的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第九十九条至一百零二条是关于附带民事诉讼的规定。其中第九十九条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。
上述规定表明,法律设定的挽回财产损失的路径只有两个,一个是《刑法》第六十四条规定的“追缴或者责令退赔”;另一个是《刑法》和《刑诉法》规定的附带民事诉讼。
(一)、对《刑法》第六十四条的理解与适用
《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。”要正确理解和适用本条规定,必须正确理解和掌握以下三个关键词,追缴或者责令退赔、违法所得、犯罪分子。即:挽回财产损失的方式是“追缴或者责令退赔”;追缴或者责令退赔的标的物是“违法所得”;追缴或者责令退赔的适用对象是“犯罪分子”。
那么,什么是违法所得呢?根据学理解释和司法解释,犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。从这一定义不难看出,违法所得存在于两类犯罪之中:一是侵财型犯罪,其犯罪对象都可以是“违法所得”,比如,盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、贪污等取得的财物;二是因犯罪获得财产利益的,财产利益都可以是“违法所得”,比如,非法经营获得的利润、受雇杀人获得的报酬、介绍贿赂获取的介绍费等。利润、报酬型“违法所得”应当被依法追缴,不涉及财产损失的挽回问题。侵财型犯罪的“违法所得”就是财产损失,依照《刑法》的规定,侵财型犯罪财产损失的挽回路径只有追缴或者责令退赔。
渎职案件既不是侵财性犯罪,也不是利润报酬性犯罪,所以,渎职案件财产损失的挽回方式不能适用《刑法》第六十四条的规定。
(二)、对附带民事诉讼的理解与适用
《刑诉法》第九十九条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起刑事附带民事诉讼。最高人民法院关于适用《刑诉法》的解释(以下简称《刑诉法解释》)第一百三十八条第一款规定,被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。该《刑诉法解释》第一百三十九条规定,被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。
上述规定表明,被害人可以提起民事诉讼的对象仅限于被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的两类情形。符合上述两类情形的,被害人既可以提起刑事附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼。
但是,该《刑诉法解释》第一百四十条规定,国家机关工作人员在行使职权时,侵犯他人人身、财产权利构成犯罪,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但应当告知其可以依法申请国家赔偿。 所以,对于渎职犯罪而言,被告人不论是不履行或者是不正确履行职责,其都是在行使职权过程中,因此,被害人不能向涉嫌渎职犯罪的犯罪分子提起刑事附带民事诉讼。
国家工作人员在行使职权过程中,如果造成国家、集体或者个人财产损失,对国家工作人员要追究行政责任或者刑事责任,但是,原则上免除其经济赔偿责任,这叫公职人员经济免责原则。最高人民法院《刑诉法解释》第一百四十条的规定,正是这一原则在刑事法律上的具体体现。
二、渎职案件财产损失的分类和法律属性
部分渎职案件存在财产损失。由于渎职案件的种类繁多,法律关系复杂,所以,研究渎职案件的财产损失挽回问题,必须对涉财产损失的渎职案件作出科学分类,再根据具体财产损失类型确定财产损失的法律属性,然后根据该财产损失的法律属性提出挽回损失的路径。
渎职案件的财产损失以财产是否灭失为标准,可以区分为灭失性损失和流失性损失。比如,楼房垮塌、农作物绝收、储油库爆炸等属于灭失性损失;徇私舞敝不征少征税款的税款、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗的财产、征地拆迁中滥用职权多补滥补的财产等属于流失性损失。灭失性损失已经归于毁灭,不存在挽回的问题。流失性损失因为只是流失,仍然存在追回的可能性,所以,流失性损失类渎职案件的财产损失是有可能挽回的。
《刑法》关于渎职罪的规定共有二十二个条文,对涉及财产损失的罪名进行分析,我们发现,渎职案件造成流失性财产损失的情形主要有三种。一是因为其它犯罪造成损失。比如,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪中,财产被其他犯罪分子诈骗;二是基于行政管理不当造成损失。比如,徇私舞敝不征少征税款的税款;三是基于其它民事法律关系造成财产损失。比如,征地拆迁中滥用职权多补滥补的财产。
从以上渎职案件财产损失的分类不难看出,具有挽回可能性的渎职案件流失性财产损失,均是犯罪嫌疑人不履行或者不正确履行职责,导致的财产损失,其突出特征是被害人失去、被告人不得,第三人取得。而违法所得的突出特征是被害人失去,被告人获得。由此也可以证明,渎职案件的财产损失其法律属性就是一种财产损失。它既不是《刑法》第六十四条规定的“违法所得”,所以,不能适用“追缴或者责令退赔”的法律规定;也不是一般主体所毁坏的财物,所以,不能适用附带民事诉讼的法律规定。
三、渎职案件财产损失的挽回路径
《刑法》、《刑诉法》以及公检法关于执行《刑诉法》的解释、规则、规定,都没有关于渎职案件财产损失挽回问题的具体规定。通过上文的分析和论证,《刑法》规定的“追缴或者责令退赔”以及《刑诉法》规定的附带民事诉讼,都不适用于渎职案件财产损失的挽回问题。同样的道理,侦查机关在办理渎职案件时,不能对犯罪嫌疑人之外持有流失性损失财产的人采用查封、扣押或者查询、冻结措施,因为这些人不是《刑诉法》规定的可以查封、扣押或者查询、冻结的犯罪嫌疑人。那么,渎职案件的财产损失应该怎样挽回呢?笔者认为,《刑法》第二百一十二条关于办理涉税案件的原则规定和两高院关于办理渎职案件的一个规定,可能会对我们研究渎职案件财产损失的挽回路径有所启发和借鉴。
《刑法》第二百一十二条规定:“犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。”两高院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条第三款规定:“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌定从轻处罚的情节。”
在上述规定中,我们发现有这样一些机构和个人在挽回渎职案件财产损失中可以发挥积极作用。一是犯罪分子个人及其亲友;二是行政执法部门;三是犯罪分子所在单位及其上级主管部门;四是司法机关。根据渎职案件流失性财产损失产生的三种情形以及挽回损失主体的各自特性,笔者认为,渎职案件流失性财产损失应当通过以下路径开展挽回工作。
(一)、犯罪分子及其亲友自行挽回。我们在上文中已经论述过了,渎职案件的被告人对其因为渎职而给国家、集体、个人造成的财产损失只承担行政责任和刑事责任,不承担经济赔偿责任,这是一个世界通行的公职人员免责原则。但是,法律并不拒绝犯罪分子及其亲友用赔偿的方法或者其它方法自行挽回损失。事实上,渎职案件的财产损失一般数额都比较大,动辄成百上千万,被告人及其亲友在一般情况下是赔不起的。所以,犯罪分子及其亲友自行挽回不可能成为渎职案件财产损失挽回的主要路径。
(二)、行政执法机关挽回。行政执法机关在涉及其职权的渎职案件中,有义务、有责任配合侦查机关调查渎职案件的相关专门性问题。比如,放纵走私罪中的海关缉私部门;不征少征税款罪中的税务稽查部门。这些部门都可以在配合侦查部门工作时依其职权追缴流失性财产损失。
(三)、司法机关挽回。一是司法机关依职权挽回。这种方法多见于侦查机关立案侦查与渎职案件相关联的案件时,侦查机关在相关联案件中,依职权查封、扣押涉案财物或者查询、冻结犯罪嫌疑人存款、股票等财产。比如,在国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案件中,司法机关可以对诈骗案件立案侦查,并在诈骗案件的侦查中依职权查封、扣押涉案财物或者查询、冻结诈骗案件犯罪嫌疑人的个人存款、股票等财产,依法挽回流失性财产损失。司法机关在查办有关联性犯罪的渎职案件时,可以在流失性财产损失挽回工作中发挥主导作用。二是在侦查渎职案件中,司法机关给第三人作法律宣传解释工作,动员第三人主动退回财产损失。三是人民法院依职权受理民事案件,通过民事审判挽回渎职案件的财产损失。
(四)、犯罪分子所在单位及其上级主管部门(以下简称单位)挽回。单位在挽回流失性财产损失中的作用是主导性的,是他人不可替代的。单位可以从以下两方面开展工作。一是单位依行政职权,责令单位人员退回流失性财产,比如,发工资时扣回、发补贴奖金时扣回等;二是单位以原告身份向人民法院起诉,通过诉讼程序追回流失性财产。单位成员取得财产一般是基于单位与单位成员之间的劳动关系而由单位作出的错误决定形成。单位成员取得财产在法律上属于不当得利,因此,渎职案件挽回财产损失的主渠道是单位通过民事诉讼另案追回流失性财产。所以,单位不仅是挽回财产损失的第一责任人,而且是主体责任人。
研究依法挽回渎职案件流失性财产损失的法律路径,不仅是严厉打击渎职犯罪,保护国家、集体、个人财产权利的需要,也是推进依法治国方略,维护国家正常经济秩序、保卫国家经济安全的需要。
(作者:新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院检察长 白成林)
