刑事和解是新刑诉法规定中的一项崭新的诉讼程序,指在刑事诉讼程序运行过程中,加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。它标志着兼具被害人利益、被告人利益、社会利益保护于一体的特别程序在我国已经建立。

　　随着新法的颁布,实践与理论的冲击越发激烈,学者对这次立法的评价也不尽相同。笔者用实务规定与理论探讨结合的方式,选取其中争议性较大、理论性强、有研究价值的若干问题进行阐释,即刑事和解的适用范围、刑事和解协议的内容与性质、刑事和解的自愿性以及刑事和解实践弊端预判。

　　关键词:适用范围、协议的内容与性质、自愿性、实践弊端预测

　　　　(一)刑事和解的适用范围 

　　刑事和解的适用范围是个极其重要的问题,关系到刑事和解制度的成败兴衰。如果范围过宽,有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系,牺牲法治的权威,导致刑罚的震慑立减弱,影响社会的安定和谐;如果过窄,不利于提高诉讼效率,限制刑事和解的适用价值。因此,刑事和解的案件范围的确定需稳妥地进行,必须立足于化解社会矛盾和维护社会和谐这一基本出发点,要符合我国司法实践的现实需要,实现刑事和解的价值与目标。

　　1、理论争议

　　对刑事和解的适用范围,大概有下面四种主张:

　　第一种观点认为刑事和解适用范围侧重于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件,即可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。这种观点的支持者相对保守,其理论依据主要是法律规定就刑罚适用的严肃性,认为应限制刑事和解的适用范围,才能最大可能地发挥其作用;

　　第二种观点认为刑事和解适用于所有的轻微刑事案件和部分严重的未成年人犯罪的案件。相比于第一种的保守观点,第二种增加了未成年人的严重犯罪这一项。笔者认为,他们主要基于下面的考虑:未成年人身心发展尚不成熟,犯罪的主观恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人,犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别。如果采取一刀切的做法,将所有涉重罪的未成年人案件排除在刑事和解之外,不利于贯彻宽严相济的形事政策,也忽视了未成年人犯罪的特殊性;

　　第三种观点认为刑事和解可以使用于除最严重的犯罪以外的其他所有刑事案件。该观点以陈光中教授为代表,他们认为,无论是轻罪重罪,只要不是非杀不可的就可以适用刑事和解。这种主张源自新西兰的以家庭会议为单位的恢复性面谈,在那里恢复性司法已被用于除了最严重犯罪以外的所有刑事案件。

　　第四种观点主张刑事和解适用于所有被害人为自然人的刑事案件,即使是严重的犯罪案件也有适用的空间。这种观点的支持者们思想相对超前,充分肯定了刑事和解这一司法制度的实践价值,提倡刑事和解制度适用的普遍性。

　　2、确定刑事和解案件范围应考虑的因素

　　综合上述的几种理论观点,我们可引申出下面一个问题,那就是确定刑事和解案件范围应考虑的因素。首先,从侵害的法益角度,只能是私法益,国家与社会公共利益的案件不能适用刑事和解。刑事和解制度既然是和解,那么就应当有具体的和解主体与内容,即明确的加害人与被害人,有明确的可和解利益。从中国传统政治角度而言,国家是不适合与个人进行刑事交易的;其次,从犯罪行为的社会危害性角度,是否适用刑事和解处理案件,很大程度上应取决于犯罪行为所造成的社会危害性大小,这才有了上述观点中轻罪与重罪的提法。社会危害性这一因素受行为目的、行为手段、侵害客体、侵害结果等诸多的主客观因素影响,所以在衡量一个犯罪行为社会危害性的大小时,应综合各种因素予以分析。经过权衡,和解前的危害与和解后加害人的再犯可能性很大的情况下就不宜适用刑事和解。相反,如果社会危害性不大,适用刑事和解的可能性就大大提高;再次,从犯罪主体而言,通常所说的犯罪主体,主要针对未成年犯。近年来,在针对未成年人犯罪案件处理上,许多国家在司法制度上的一个显著特点是刑法理念方面从惩罚主义向保护主义发展,推行或试行人性化、社会化的处罚制度。未成年人由于其生理、心里发育尚未完全成熟,犯罪偶发性比较大,且主观恶性小,因此,处理方法上,将其区别于成年人对待是正当的。另外,初犯、偶犯、从犯、过失犯以及熟人间犯罪等隐性的主体要素也值得考虑,因为其社会危害性较小,相比于其它主体,易于矫治并回归社会;最后,刑罚可能性也是考虑因素之一。之所以可以考虑刑罚可能性,是因为它也是评价犯罪人的犯罪行为社会危害性的要素之一。根据刑法中罪刑相适应原则,重罪重判,轻罪轻判,刑罚与犯罪相一致,因此对于可能判处死刑的犯罪,绝大部分学者对其适用刑事和解持保留意见。当然,刑法可能性要素需结合前面的因素共同考虑。

　　3、法律规定及评价

　　按照新修订的《刑事诉讼法》第277 条的规定,可以采用刑事和解方式解决的公诉案件,主要包括两种:(1)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年以下有期徒刑刑罚的;(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

　　在理论吵得不可开交时,实务规定也终于揭开了庐山正面目,笔者将作如下解读:新修订的《刑事诉讼法》采取结合法益侵害、案件类型、刑罚可能性的三重标准才详细规定出我国领域内适用刑事和解的范围。法益侵害,仅限于个人有处分权的涉嫌刑法分则第四、五章规定的人身权利、民主权利、财产权利,这完全符合理论中的期待;案件类型上,第一种是“因民间纠纷引起”,包括因财产、人身等问题引发的纠纷、婚姻家庭纠纷、邻里纠纷等,主要考虑到加害方的主观恶性、社会危害性较小,实施的犯罪大多也是源于一时冲动或疏忽大意。第二种是除渎职犯罪以外的过失犯罪。过失犯罪是由于加害人疏忽大意或者过于自信而导致了严重后果从而构成的犯罪。这类案件因行为人的过失行为造成,主观恶性和社会危险性较小,比较容易获得被害人的谅解。从恢复社会关系、促使加害人更快地回归社会的角度来说,对这类案件适用刑事和解也是理所当然的。国家机关工作人员的渎职犯罪行为虽然也表现为过失,但法律对国家机关工作人员履行职责有更为严格的要求,因此,渎职犯罪案件不适用刑事和解;刑罚可能性上,第一项的故意犯罪是可能判处三年以下有期徒刑刑罚,第二项的过失犯罪是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪。之所以这样规定,主要考虑到笔者上述社会危害性角度。需特别指出的是,理论中支持率较高的未成年犯未被此次的新规定囊括进去,因此,实务在适用时不能将其作为参考要素之一,要严格执行现有法律的规定,哪怕理论上再有说服力。

　　然而,新修订的《刑事诉讼法》并不是无限制地适用刑事和解,对犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用刑事和解。这是在主体因素的主观恶性上将累犯这一主观恶性大、需刑罚严厉打击的犯罪分子排除在刑事和解适用范围之外,合情合理合法。

　　另外,《公安部办理刑事案件程序规定》第二节第三百二十三条规定,有下列情形之一的,不属于因民间纠纷引起的犯罪案件:(1)雇凶伤害他人的;(2)涉及黑社会性质组织犯罪的;(3)涉及寻衅滋事的;(4)涉及聚众斗殴的;(5)多次故意伤害他人身体的;(6)其他不宜和解的。这在理论上应属于注意规定,提醒公安机关在适用时应多加留意,切忌将此些类案件考虑到民间纠纷引起的犯罪案件中去。

　　4、笔者小议

　　笔者首先非常肯定新刑诉法的规定,它使我国的法治进程又向前迈出了一大步。就中国目前现状而言,应谨慎地选择现适用刑事和解的范围,步伐不宜迈得太快,轻微案件的规定是很合理的。在西方国家对重罪适用刑事和解的探索中,遭到了被害人保护运动的反对和司法主流程序的否定,重罪的修复伤害相比于轻罪困难得多。刑事和解在我国尚处于起步阶段,如果过早地扩大其适用范围,有揠苗助长之嫌;对于未成年严重犯罪案件,笔者认为,虽然此次法律未作出特殊规定,但我国刑法对未成年犯的保护还有除刑事和解外的其它很多途径,因此理论对实务的批判也不必太苛刻。当然,如果将未成年案件引入刑事和解制度将是有益补充以及理想选择,绝多数人对这一结果能够接受或支持。通过刑事和解,一方面能避免监禁给其带来的感染和未成年人人格发展的严重心理障碍,另一方面又有助于未成年人认识错误、吸取教训、回归社会。相比于成年人,未成年人由于年少无知,更容易得到被害人的谅解;最后,笔者相信也很期待刑事和解制度在轻微刑事案件的处理上大放溢彩!

　　　　(二)、刑事和解协议的内容与性质 

　　1、和解协议的内容

　　尽管刑诉法修正案对于刑事和解协议的内容未作规定,但司法解释与公安部规则均作出了详细说明,可见其在刑事和解过程中的重要性。基于该内容对笔者将要论述的话题起关键性作用,遂择一摘录:和解协议书的主要内容包括:(1)双方当事人的基本情况;(2)案件的主要事实;(3)犯罪嫌疑人真诚悔罪,承认自己所犯罪行,对指控的犯罪没有异议,向被害人赔偿损失、赔礼道歉等;赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、履行的方式、期限等;(4)被害人及其法定代理人或者近亲属对犯罪嫌疑人予以谅解,并要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理。此规定与理论中的提法出入不大,甚至如出一辙,这也是和解协议内容的应有之义。

　　从这里的规定来看,和解协议的内容属于强制性的规定,和解协议书上应同时具备这四项,才有完整的法律效力,否则将与司法解释的初衷背道而驰,所以,被害人与加害人达成时、国家机关审查时均要特别关注对和解起决定性作用的协议书内容。这是从实务适用层面上的讨论,我们不仅需要看出和解协议如何在实务中发挥其应有作用,还应透过现象看本质,追溯和解协议的性质。

　　2、和解协议的性质

　　刑事和解协议虽然是加害人与被害人双方达成的,但并不能就此生效,还必须经过国家办案机关的审查、确认,这就使刑事和解协议具有区别于私法领域的民事契约的特殊性,因此我国有学者将其称为“公法契约”或者“刑事契约”。这也是笔者极力赞同的观点。

　　首先,从宏观上讲,刑事和解协议是一种契约。契约就是在维护市民社会中个人经济自由的基础上, 建立起来的尊重个体私权利的制度体系。契约的精髓是平等主体间达成“合意”, 遵奉的理念是“意思自治”或称“契约自由”。契约理论并不限制在私法领域,公法领域也可以有契约的存在。公法领域里的契约被忽视,原因在于未能揭开公共利益的面纱。由于私人自治与组织的局限性,公共利益的产生是必然的,其代表权也必然被授予于某类国家机关。然而,公共利益的真实主体只能是分散的个人。在国家中心主义和民主缺失的机制下,公共利益这一术语和原则,既异化了公民与政府的源流关系,也抑制了契约的适用范围。刑事和解协议与民事契约具有相同的契约精神,主要体现在以下几个方面:其一,强调双方的意思自治,尤其是被害人的意思在刑事和解这一崭新制度中得到充分体现;其二,为了追求利益最大化。民事经济领域里合同双方通过计算成本, 衡量风险得失后自愿达成协议;刑事和解是加害人、被害人双方认真计算诉讼成本, 估量诉讼风险之后的慎重决定;其三,民事契约是当事人处分自己权利的结果,其中包含着对利益的可预见性和期待性,双方通过合同内容体现合意,也控制着合同结果。刑事和解却打破了传统的刑事理念,使得被害人、加害人双方通过对程序的参与,获得了对纠纷解决结果的可预测性和控制力。

　　其次,刑事和解协议是一种公法契约。理由如下:一,刑事和解协议的结果影响被告人的刑罚,这涉及到了传统契约不得约定的“人身关系”内容;二,刑事和解协议的签订、履行始终在公权力的监督之下发生,这与民事契约的充分的自主性相区别。因此,从本质上,刑事和解协议是处于公法视野下的契约。

　　最后,刑事和解协议是一种“非典型”的公法契约。公法契约通常是指普通民众个人与代表国家行使权力的机关订立的契约。在刑事领域中,最典型的公法契约是“辩诉交易”, 作为契约一方的国家追诉机关对契约相对方的私人权利作出了让渡,通过控辩双方的直接协商来交换利益,将毫无折扣、不惜代价追求真实发现的刑事法律,演变成了一个双方互惠的交易。相较而言, 刑事和解契约并不是典型的“公法契约”,表现在契约任何一方都不是国家公权力机关,但是一般要由国家公权力机关启动、主持这个程序,或者来确认结果,协议内容才能生效,因此属于不典型的公法契约。

　　综上分析,刑事和解协议是一种有别于民事契约的非典型性公法契约。

　　　　(三)、刑事和解的自愿性 

　　1、自愿的含义与重要性

　　自愿,是指加害人与被害人达成和解与否完全处于自己的意愿,不受外来压力的影响。刑事和解,多数情况下以非刑罚作为处理方法,目的是保障被害人的损失得到赔偿、修复破坏的社会关系、使犯罪人早日回归社会,类似于民事化处理方法,追求“和”。因此,刑事和解也应该遵守自愿性。因为只有双方有“和解”的意愿,并且这种意愿是处于真实的意思表示,才能进行和解,进而实现正义。如果一方是迫于压力,非自愿地与对方达成和解,则不仅不能实现适用刑事和解制度的目的,还可能会导致新的侵害发生。因此,双方自愿对刑事和解至关重要,是和解结果符合正当性的必要条件。自愿性充分体现并保障了刑事和解程序中被害人与加害人双方的主体地位作用,是刑事和解纠纷解决机制得以健康运行的重要一环。

　　2、自愿性在我国新规中的体现

　　通过研读新修订的刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“检察规则”)、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称“法院规则”)、《公安机关办理刑事案件程序规定》这四项新规中关于刑事和解的规定,我情不自禁地感觉到自愿性对这次刑事和解立法的重要性,并打算从中摘取精述,让更多人透过规定表象看出自愿性的本质以及方便实务更好贯彻实施这些规定。

　　和解自愿性有四层含义,分别是:启动自愿、过程自愿、结果自愿、终止自愿。以下分述之:

　　启动自愿是指在刑事诉讼程序进行过程中是否启动和解程序决定权在于双方当事人,双方当事人可以自由选择以常规程序或者刑事和解程序处理因犯罪带来的刑事责任与民事责任承担问题。新规体现在:检察规则第五百一十四条:双方当事人可以自行达成和解,也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。法院规则第四百九十六条:对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解;第四百九十八条:被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解。分析:和解的启动权始终归属于当事人双方,其他主体只有建议或主持的权利,或者经当事人同意后代为和解,但最终均由当事人决定。

　　过程自愿是指和解过程必须尊重当事人双方的意愿,当事人双方必须在平等的基础上自愿进行协商。新规体现在:检察规则第五百一十三条:双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解,并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商;第五百一十五条:人民检察院应当对和解的自愿性、合法性进行审查...审查时,应当听取双方当事人和其他有关人员对和解的意见,告知刑事案件可能从宽处理的法律后果和双方的权利义务,并制作笔录附卷。法院规则第四百九十九条:对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书,当事人提出异议的,人民法院应当审查。分析:这些是过程自愿的体现,尤其是在司法机关审查过程中要充分提取当事人意见,以判断自愿性。

　　结果自愿是指当事人双方在平等的基础上通过自由协商过程,取得符合当事人双方意愿的和解结果。新规体现在:检察规则第五百二十一条:人民检察院拟对当事人达成和解的公诉案件作出不起诉决定的,应当听取双方当事人对和解的意见。分析:结果自愿主要体现在和解内容上,可参看前面内容,这里也是结果自愿的体现,就是在检察机关打算作出不起诉决定的时候,要听取当事人意见,看他们的对于和解结果是否出于自愿。

　　终止自愿是指当事人一方或者双方在和解过程中均可依据自由意思决定终止和解程序。新规体现在:检察规则第五百二十一条:当事人在不起诉决定作出之前反悔的,可以另行达成和解。不能另行达成和解的,人民检察院应当依法作出起诉或者不起诉决定。分析:在当事人不能另行达成和解,也就是不自愿再和解而结束和解程序的情况下,检察院应不再根据和解协议作出起诉或不起诉决定,这是终止和解程序的体现。

　　3、自愿性的限制

　　自愿性不是无限的,它还受制于很多方面,比如笔者下面将要叙述的内容:

　　首先,我们可以继续看一下新规中的内容:检察规则第五百二十一条,当事人在不起诉决定作出之后反悔的,人民检察院不撤销原决定,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。法院规则第五百零二条,和解协议已经全部履行,当事人反悔的,人民法院不予支持,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外;第五百零三条:双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行,被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。这三条都是笔者所谓的自愿性的限制中的终止自愿限制。终止自愿的意思表示受制于当事人先前的已经发生法律效力的意思表示,除非先前的一个意思表示不自愿,即违反自愿、合法原则,否则就意味着放纵,司法程序也因不断的反悔变得混乱不堪。又法院规则第五百零四条:被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后,双方愿意和解,但被告人不能即时履行全部赔偿义务的,人民法院应当制作附带民事调解书。这是对自愿性中启动自愿的限制。此时启动自愿受制于客观的现实,即被告人不能即时履行全部赔偿义务,其实也就是不符合刑事和解程序启动的条件,对启动自愿作出了立法上的限制。

　　其次,笔者想阐述的限制是从刑事和解现实弊端的角度,引发的自愿性不真实的限制,主要还是被害人与加害人两方面。一方面,被害人的自愿性无法充分保障,理由有二,其一是加害人通过威胁、引诱种种不当甚至违法措施迫使被害人达成和解协议;其二是现有刑事诉讼制度对被害人民事赔偿部分保护还不够充分,刑事诉讼的整个过程持续的时间过长,被害人的民事赔偿通常不能即时给付,对于一些经济条件困难的被害人而言,达成和解协议是因为可以尽快得到民事赔偿,而非处于真诚的原谅;另一方面,相比于被害人,加害人的自愿性可能更难以判断。自愿性是主观条件,需要通过客观因素来反映主观想法,经济赔偿是不得不考虑的因素之一。加害人虽然履行了赔偿义务,但有时难以判断是否真心悔罪。目前,我国公民的经济收入差别较大,贫富悬殊明显,不同区域的公民之间文化素质明显不同。在公诉案件的刑事和解中,一名富裕的犯罪嫌疑人或被告人仅仅赔偿被害人损失,很难证明是诚心悔罪;同样,一名贫穷的犯罪嫌疑人或被告人因不具备赔偿能力而没有赔偿被害人的损失,很难证明其不是诚心悔罪。更有甚者,有的被害人很穷,有的加害人很富,加害人为了息事宁人主动拿钱摆平事情,被害人为了避免“二次伤害”不得不忍气吞声,达成谅解协议。

　　　　(四)、刑事和解实践弊端预判 

　　刑事和解制度在我国的刑事诉讼领域的确发挥着举足轻重的作用,但每个制度都不可能是完美的,或多或少会体现出一定的弊端。上所述的自愿性不真实是实践弊端之一,除此之外,笔者将对其余的实践弊端予以预测:

　　1、影响效率

　　刑事和解成功与否具有不确定性,如果经过一番周折后,当事人双方没有达成和解协议而重新将纠纷付诸司法程序,将会造成更大的司法资源的浪费;

　　2、削弱刑罚的一般预防功能

　　德国学者伯恩特·许乃曼认为,刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪行法定原则,行为人事前即可知悉犯罪后果,而在权衡之后决定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚,则可能更积极主动地实施犯罪;

　　3、滋生司法腐败

　　刑事和解容易滋生司法腐败。公诉案件中当事人和解涉及当事人的处分权,办案人员从某种意义上说具有一定的自由裁量权。一些司法人员可能利用刑事和解的主导权力,为了个人利益或者部门利益,徇私舞弊,收受贿赂,诱使或者强迫和解;

　　4、被告人利益未得到有效保护

　　在和解过程中,被害人与被告人实际上处于不平等的地位,被害人或者办案机关可能出现以刑压民现象,被害人借机漫天要价,加害人也可能处于对刑罚的恐惧而违心接受被害人的过分要求,由此达成的和解协议很可能是“被迫”的协议,可能有损于犯罪人自身或超出其支付能力或超出公正范围的协议,为达成和解,加害人因此承担了额外责任。可见,对被害人权利的保护有可能削弱了加害人权利保障形成新的不平衡。

　　　　结论 

　　刑事和解作为一项新的刑事司法制度,对于改善目前经济高速发展期所存在的刑事案件发案率较高,部分地区治安形势严峻等状况,提升犯罪预防效果,纠正司法机关长期存在的“重打击、轻保护”的司法观念无疑具有积极的意义。刑事和解极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的“公共利益——被告人利益”模式中增加了被害人利益的考虑,使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与加害人利益的三方平衡。其实施还需建立在我国现有法律规定与基本国情的基础上,必须体现双方权利保障平衡的诉讼机制,充分体现公平价值,以追求人与人、人与社会的和谐秩序为宗旨,以恢复受破坏的社会关系为己任,使社会公共利益得到保护和正义价值得以彰显。

　　当然,任何一项制度都不可能是完美的,都免不了有其不足和缺陷,刑事和解作为一种新的处理犯罪的模式也不例外。但瑕不掩瑜,刑事和解制度终归会在我国的社会实践中发挥它应有的作用。

　　作者系:天长市人民检察院副检察长 陈刚